刑事律师办案思考合集
优秀的法律人，懂得迎风前行并思考
李耀辉
作者
获得的多少并不取决于读了多少，而取决于思考了多少、多深
【辩点与辩护形态】衡量律师成功辩护的标志之一就是是否寻找到最合适的辩点，辩护形态之间既可以相互替代，又可以并肩作战，掌握此种方法做辩护百试不爽，因此刑辩律师需要具备两种本领，一种是发散、创新的思维方式，另一种是掌握刑事实体法律、程序法律、证据法规则，虽不能保你百战不殆，也可供你过五关斩六将。
【书写对于辩护思路形成的影响】当面对一个案子，无法确定辩点和辩护思路时，可以尝试亲笔书写法律意见，因为在你没有付诸笔端的时候，办案思路往往是模糊的，甚至思维是原地打转的，而当你开始书写时，文字会不由自主地与自己交流，促使你查找法条和案例，加强你对案件性质、法律适用理解，这个书写过程会使你有新的思想源源不断地冒出，完成一篇书面辩护意见后，你会惊讶的发现思路更加清晰，突然整个辩护体系就形成了。
【预防性辩护】最近一个案子做了预防性辩护，我定义预防性辩护是辩护人察觉侦查方向和目的可能发生变化，所进行的事前的防御辩护，以防止案件结果走向更加不利的境地。我在批捕阶段介入的案子，媒体报道引导套路贷，经与办案人员沟通，确有可能定性套路贷，在公检未达成共识以前，三步走，第一媒体定罪，有违新闻公允原则，督请媒体停止追踪报道；第二紧急先会见了解相关事实；第三发表预防性辩护意见。
【阅卷心得】阅卷，是辩护准备的关键阶段，相对于侦查期间的会见初步了解案情而言，阅卷能了解控方的证据体系，有助于寻找辩点、形成辩护思路。阅卷至少三遍以上，第一遍全面阅，看起侦查机关认定的犯罪事实与卷宗反映的事实是否一致；第二遍比对阅，找问题；第三遍跳阅，解构——重构犯罪事实。
【另案处理的司法黑洞】“另案处理”在刑事司法实践中较为常见，其是一种刑事案件办理过程中，共同犯罪案件出现特殊情况或存在特殊原因，而将某犯罪嫌疑人分离单独或并案处理的一种情形。本人与李俊青律师在办的一件故意伤害致死刑事附带民事案件，某嫌疑人在未批准逮捕情况下另案处理，其导致的后果可能是另案处理后不了了之，再就是无法与其他嫌疑人一同移送上级检察院公诉，最后会降格在下级检察院不起诉或从轻判处。
【被害人代理制度的价值】世界各国的所有刑事公诉案件都被检察机关垄断了指控犯罪的权力，为了保障被害人的权益，增设了被害人代理制度，但这在实践中很多被害人及其家属不重视这一点，其实被害人代理制度在刑事案件当中发挥重要作用，比如代理律师可以调查取证、刑事追究、民事赔偿、阅卷、出庭代理、行政问责、国家赔偿、被害人救助等等，被害人代理制度一方面与检察机关形成互补，另一面可以在民事赔偿方面发挥巨大价值。
【有罪判决与迟延宣告】我曾办理过的一件刑事案件，开庭之后整整一年之后才送达判决书宣告刑期，但判决书落款日期却写的是八个月之前的日期，于是就产生了判决日期与宣告日期的不一致后果。在司法实践中，法院对一个案件作出判决是以宣告判决为标志的，所以通常情况下宣告日与判决书落款日相符，但是实践中往往会出现不相符的情况，尤其是疑难杂案、敏感案件、领导干预、专案督办等案件，这对于被告人来说无异于非法羁押，若是有罪判决还可折抵刑期，但是无罪判决岂不是迟来的正义。
【判决书不说理就是审判不公开】在办的一起恶势力上诉案件，一审判决书对部分指控事实如何认定一字未提，数起犯罪事实哪个认定，哪个不认定，是否认定恶势力，写上诉状得靠猜，都把律师和二审法官搞糊涂了。这种不说理的现象就是变相的审判不公开、判决不公开，这将会导致判决结果的正当性难以让被告人、律师、公众心服口服，有损裁判权威，审判公开原则。
【检察院撤回起诉和补充侦查的“危机”与“追求”】最近本人代理的三起刑事案件分别遇到了法院退回检察院补充侦查、检察院以证据不足撤回补充侦查、检察院撤回....（目前理由未知，猜测证据不足罪名不成立），一般法院主动退回检察院补充证据的都会再开庭审理，不存在案件审理结果上的“危机”，但检察院主动撤回起诉或者补充侦查，这对于每个律师或者当事人来说都是一种“追求”，同时心中点点愁，担忧的是检察院可能二次起诉或者反复起诉，为了达到追究被告人的刑事责任而不罢休，这又是一种“危机”。
【办案期限与羁押期限】在办的一件非法吸收公众存款案，案件由检察院退回公安机关补充侦查，公安机关趁此机会逮捕了当事人，后面就出现了补充侦查用时两个月时间，与逮捕期限同步的违法现象。原因是公安机关混淆了补充侦查的办案期限和逮捕羁押期限，在法律对办案期限无明确规定的情况下，羁押期限依附于办案期限，但补充侦查是一次一个月的明确规定，这造成的后果就是办案程序违法（检察院已发纠正违法的司法建议），律师在审查起诉阶段会见受阻（律师只好出具侦查阶段委托书）。
【律师辩护的尚方宝剑】对于一般刑事案件，打事实，打证据都不如打法律，政府不会愚昧到连自己制定的法律都不认可的地步，因为那样会造成无政府状态后果，这是原因一，第二实践中已经出现很多起律师从法律适用着手无罪辩护成功的案例，康君元律师与本人辩护的一起涉黑案件，其中一起开设赌场罪被二审法院不予认定，本起犯罪以无罪结果处理，辩护人运用从刑法溯及力原则这一尚方宝剑，成功为被告人拔掉本起犯罪事实。
【从变更羁押场所看嫌疑人的供述自愿性】一般来看，在指定的监视居住场所，嫌疑人的人身自由被限制，自由选择诉讼角色能力消失，供述的自愿性也不具备，反映在讯问笔录的内容也也很难具有真实性，签字很可能违背其个人意愿；一旦变更羁押场所到看守所，相对指定的监视居住处所相对要好的多，看守所的管理和设置给办案人员制造了很多障碍，讯问嫌疑人没有监视居住期间那么猖狂、有胆有谋，嫌疑人的自由选择诉讼角色的能力逐渐恢复，反映在供述笔录上，其有权拒绝签字。
【律师的价格】在中国，法学教育遍地开花，没有了物以稀为贵，法律学人费力劳神、投入大量金钱通过司法考试，在律师实习期间有的根本没有工资，有工资也完全与自己的智力成果不成正比，从事律师职业还要每天学习，更新自己的知识，为当事人提供优质的法律服务，然只有拥有一些知名度的律师才可能高价收费；但在美国，法学院培养法律硕士，学费高昂，所以，律师们拿到律师证之后，就把他们花大价钱从法学院买来的法律专业知识再高价出售给当事人，这是理所应当的事。
【变相超期羁押】在亲办的一个涉黑案子中，公安办案人员为了最大限度的延长办案期限，超期羁押嫌疑人，惯常手法就是手中握有嫌疑人几张罪名的牌，逮捕后，一张一张的分开出，出一张罪，两个月到期，再出一张罪，重新计算羁押期限，到期后，再出一张，然后再重新计算羁押期限，这属于变相超期羁押。
【公安办涉黑案】2013年办理的邯郸涉黑案，侦查机关将犯罪嫌疑人指定监视居住在某大学招待所中进行审讯，在某一卷宗中，录入两份该嫌疑人讯问笔录，第一份没有标明第几次（权利告知笔录），第二份却标明第十六次讯问，第二次至第十五次讯问笔录却不翼而飞，确有隐匿证据之嫌。还是该涉黑案，侦查机关在制作讯问笔录时偷梁换柱，所制作的同一份笔录，放在不同卷宗里，只不过在侦查人员签名上做了手脚，但居然签名的位置与之前居然不一致，而且签名笔迹也不是出自同一人之笔，该证据不经补正或者作出合理解释不能作为定案的根据。 笔者在阅览案卷时，发现某件故意伤害违法事实，被告人讯问笔录，一共四次，第一次买一把刀，第二次改为买两把刀，第三次不用看，就知道被告人拿着买的两把刀砍人，再细看，不要紧，第一次和第三次的笔录极为相似，同出一处啊，连错别字“公资”都一样，讯问的问题不仅相同，反映在笔录上一字不差，大面积复制粘贴，涉嫌伪造证据。
【公安卷宗与检察院卷宗孰轻孰重】在刑事案件中，公安制作的卷宗和检察院制作的卷宗孰轻孰重，在法官看来，公安卷宗远远重于检察院，有时法官对检察院制作的笔录熟视无睹。实践地看确实如此，今到H市法院阅卷，本人对此问题进行了实证性思考，结论如下，法院对检察院制作笔录忽视不用，但这完全可以由律师拿来所用，嫌疑人在公安阶段做的供述基本上都是违反口供自愿性的，但到了检察院阶段嫌疑人就脱离了公安的强制压力，在供述上自愿性更强，律师完全可以寻找有利于被告人的证据，在复印卷宗时我顺便留意了检察院制作的笔录，基本上印证了我的假说。
【民诉与刑诉对待非法证据的态度】在民事诉讼中，当事人取证方式不合法，法院通常会排除该证据，例如离婚诉讼中原告提供证据证明被告有外遇，但因系偷拍侵犯个人隐私，法院不予认可，但在刑事诉讼中，规定了非法证据排除规则，还有一套程序性裁判程序，即非法证据排除程序，而且要比民事证据规则全面，然而公安非法取得证据时，法院对此很难排除，而是常常予以采纳，要知道在刑事诉讼领域国家侵权远远比民事个人侵权严重的多的多，但事与愿违。
【非法证据排除程序谁能启动？】2013年5月15日的某某挪用资金案审判中，公诉人居然主动启动非法证据排除程序。笔者认为在非法证据排除程序中，原告是被告人及其辩护人，被告是侦查人员，公诉人是被告的诉讼代理人，按照诉讼原理，诉讼程序不可能被告起诉原告，于法于逻辑都是不相符的，但在这个案子中，公诉人启动的非法证据排除程序是无效程序，法官基于公诉人的诉求二准予启动也是无效的。
【非法证据排除的相关线索】一个案子庭前会议前，向法院提交了申请非法证据排除申请书，并提供了相关线索，今天召开了庭前会议。庭前就何为“相关线索”与法官争执一番。辩方只要提供了非法取证的人员、时间、地点、方式等内容，法院足以形成非法取证的合理怀疑，就应当启动排非调查程序。即便最终没有排除，法院认为可能非法取证，导致证据的真实性缺乏保障，足以削弱其证明力，也可能不采纳该证据。
【医生与律师的专业化】律师行业的细化是不可避免的趋势，专业化的选择和发展更是律师的必然选择。医生的专业化很明显，对疑难杂症也会进行会诊，没有一个病人会找一个外科医生治疗自己内科疾病，律师也应当进行专业细分，这样也才能更专业，更能为为委托人提供高效、优质的法律服务。
【不得强迫任何人自证其罪】不得强迫任何人自证其罪是保证刑事诉讼公正的最低限度的标准和原则，西方法治发达国家和联合国国际公约都规定了这一重要内容，我国新刑诉法也把其基本精神写进了法律之中，但实践中，经常会出现强迫或变相强迫嫌疑人自己证实自己犯罪的事实，更有甚者办案人员让嫌疑人自己给自己定罪，问你的行为是什么犯罪？就如患者找医生看病，医生让患者自己为自己诊断一样的荒唐。
【刑罚的功利】刑事案件中，被告人对涉案赃款主动退赔与其家属代替退赔不可同日而语。只不过刑罚具有功利性，一般对于家属的退赔等同于被告人的退赔，在量刑上，也视为被告人的悔罪表现，但与被告人自主的悔罪还是具有一定差别，辩护律师应当运用好这一点，为被告人争取更大的量刑适用于地。
【审查起诉阶段的律师辩护】审查起诉阶段的辩护是审前辩护的重要组成部分，同时也是律师开展有效辩护的重要阶段，尤其对检察官提起公诉能够施加有效积极的影响，律师既可以弥补公安阶段对嫌疑人不利的地方，又可以为将来在法院阶段辩护打下良好的基础，可以说审查起诉阶段的辩护决定着未来审判阶段的方向。
【证据展示的空间】严格意义上，在刑事诉讼领域，我国不存在证据展示制度，实践中也很少存在证据展示的行为，一般是律师在检察院阶段就可以单方面的阅卷，律师很少调查取证，即使取证，也大多数在开庭时举证，或者开庭前透露给公诉人。笔者曾与某诈骗案主办检察官进行了证据展示，律师提交调取的证据交给检察官，检察官交给律师在退侦期间补充的笔录进行审阅和拍照。
【律师辩护难——辩护意见采纳难】昨天接到承德中院电话，某案判决书要快件邮递，今天收到该案的二审判决书。辩护意见采纳难的主要原因是司法的不独立，党政领导、院领导干预案件，主办法官犹如皮影戏的木偶，再加上符合二审公开开庭审理的案件却不予开庭，在一种暗箱操作的方式之下作出判决，判决意见不说理，对律师意见为何不予采纳还是不说理，这怎能做到起码的公正。
【辩护的力量】在刑事辩护过程中，有一种力量是摸不着看不见的，即使在看得见的方式的法庭审判中也不是显而易见，这种力量藏身于自然辩护或法庭辩护中的对抗之下，对抗之后，这种力量也很难体现在判决书上，但终究这种力量影响了判决，保障了当事人的利益，这种力量就像这段话一样，没有贴切的名字。
【拿人钱财替人消灾】实践中，经常会出现一种现象，就是办案机关经费不足，常常需要所谓的受害人提供物质资助或者报销办案费用，这不但违反警务纪律，而且有损公务人员的廉洁性，更重要的是，在司法活动中，一旦办案机关与涉事一方存在利益关联，不免有瓜田李下、公器私用的嫌疑。
【在某地看守所遇到的几个司法问题】1、委托书一式三份，委托人、律师、办案机关各一份，但会见完毕看守所扣下委托书；2、除特别案件律师只需三证即可会见，但看守所要求提交身份证复印件、律师证复印件；3、有的看守所提示不允许律师会见时拍照、录像、录音，这与《中华全国律师协会律师办理刑事案件规范》第31条第二款相违背，律师应当有权进行录音录像拍照，但需嫌疑人同意；4、律师会见时间与办案机关提讯时间不平等，律师会见时间短于办案机关提讯时间。
【律师帮助的有效性之完整的获得律师帮助】刑事案件中犯罪嫌疑人所处的阶段都对其的诉讼权利产生不同程度的影响，在那些关键阶段即缺少律师帮助将会影响到犯罪嫌疑人实体权利的阶段，都应当享有获得具有法律强制保障的律师帮助的权利，这是律师提供有效帮助的应有之义。在我国刑事辩护全覆盖背景下，应赋予犯罪嫌疑人在每个诉讼阶段都配有律师的有效帮助最低标准，而不只是在审理阶段才有律师帮助。
【法院大门常打开】古时百姓厌诉，并羞于诉讼，为一方说话的人相当于现在的律师也被称为讼棍，人们普遍存在“衙门八字朝南开，有理无钱莫进来”传统观念，进了衙门原被告各打五十大板，正反映出当时社会不鼓励大家打官司，但在法治社会，一种理想的状态应当是发生矛盾和纠纷都到法院去解决，法官居中裁判定分止争，化解矛盾纷争，可以说在某种程度上，法院大门门庭若市才是法治盛象。
【律师的独立辩护】被告人认罪与律师无罪辩护在“独立辩护”盾牌之下尚可正当，如何把握这个尺度确是一个难题。律师把独立辩护发挥到极致是相当危险的，为了更好的维护被告人的利益应当把辩护空间留给被告人一点，在被告人认罪争取缓刑的案件，律师也应当考虑放弃独立辩护，对于辩护人来说绝不能拿被告人的利益冒险，今天开庭的案子就是如此。
【主动搜集量刑信息和证据】与我国法院长期存在的“重定罪、轻量刑”一样，律师也倾向“重无罪辩护、轻量刑辩护”。在适用量刑程序的案件，做好量刑辩护首当其冲是获取有效量刑信息和证据，这不仅包括法定、酌定的量刑情节，还可以通过社会调查，从当事人及其亲友处了解等渠道，主动搜集量刑方面的证据和信息，以期在量刑辩护中有所作为。近日开一抢劫发回重审案庭审，被告人具有劝说同案犯自首的情节，但先前律师没有提出这一情节，所以主动搜集量刑事实和证据是有效辩护的应有之意。
【核对笔录的权利】核对讯问笔录是犯罪嫌疑人的一项基本诉讼权利，同时其重要性不言而喻，我国以案卷笔录中心主义的法律审判方式决定了嫌疑人、被告人的笔录对其定罪量刑有着极其重要的作用。因此，作为犯罪嫌疑人应当具有认真核对笔录的意识，对律师来讲也应当有义务告知、提醒自己的当事人核对笔录重要性。
【逮捕必要性辩护与司法审查】对犯罪嫌疑人来讲，逮捕对其不仅意味着强制措施的变更，更是对其案件的走向产生深远的影响。在法治国家，对一个犯罪嫌疑人是否保释提交给法庭，由第三方裁夺，此时律师辩护是法律辩护，而在我国，律师的逮捕必要性辩护属于自然意义上的辩护，法律规定，人民检察院审查批准逮捕，可以听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。
【一人作证等于无证】本人办理一起掩饰隐瞒犯罪所得案，没有物证，但侦查机关根据受害人的证明材料委托作出价格鉴定意见。根据物证的特性，其客观性极强但经常需要鉴定意见进行审查判断，由此经过鉴定的物证就具有了“证据之王”的效力。在没有物证的情况下，仅依靠被害人的一纸证明材料就对丢失物品作出鉴定意见，就相当于一人作证等于无证，孤掌难鸣。
【捕诉合一】对于犯罪嫌疑人和辩护人而言，审查批捕环节已经成为有效辩护的关键阶段，甚至律师界将审查批捕期间称为“刑事辩护的黄金救援期”。由“捕诉分离”到“捕诉合一”是一项牵一发动全身的司法改革，有赞同者，有反对者。我认为捕诉合一只不过将同一案件的审查逮捕、审查起诉工作由检察院内部的不同办案部门的不同办案人交由同一办案人办理的新型办案模式，捕诉合一与捕诉分离在原有的逮捕权不变情况下没有本质区别，我个人认为“捕诉合一”改革倒是有助于提高检察院工作效率，对于批捕与公诉的关系，办案人对于批捕与否会更加谨慎，以便降低羁押率，尤其对于律师辩护工作影响较大，辩护重心将会前移，使得律师在逮捕环节的辩护更加重要。
【出入罪的证明标准】我与杨卫英律师在河南安阳办理一件妨害公务案，最终取得了不批捕的好结果。起初，检察官具有批捕倾向，认为仅凭执法记录仪（视听资料）就足够认定构成妨害公务罪，这种证据思维很可怕，因为仅凭一个证据无法认定一个人有罪，但凭一个证据可以确认一个人无罪。刑事诉讼法对定罪设置了最高的证明标准，对一切案件都要做到事实清楚，证据确实、充分，才能认定被告人有罪。所谓犯罪事实清楚，是指凡与定罪量刑有关的事实和情节，都必须查清。所谓证据确实、充分，是对作为定案根据的证据的质量和数量总的要求。犯罪事实清楚，证据确实充分的证明要求，具体是指达到以下标准：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据已经形成完整的证明体系；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性。即根据证据即可以充分认定被告人实施了犯罪行为，也排除其他任何人实施犯罪的可能性。
【独立辩护】被告人认罪与律师无罪辩护在“独立辩护”盾牌之下尚可正当，如何把握这个尺度确是一个难题。律师把独立辩护发挥到极致是相当危险的，为了更好的维护被告人的利益应当把辩护空间留给被告人一点，在被告人认罪争取缓刑的案件，律师也应当考虑放弃独立辩护，对于辩护人来说绝不能拿被告人的利益冒险。
【庭前会议】庭前会议制度解决的主要是程序问题，稍加部分实体问题，总体来说，不会进行实质审理，否则就有替代法庭审理之嫌疑。我参加一起票据诈骗案庭前会议，因庭前会议有实体审理，公诉人宣读证据，让被告人及辩护人发表质证意见，我表示抗议，致使审判长暂停请示领导，最终终止庭前会议。
庭前会议制度是在2012年刑诉法确立的，根据刑诉法立法本意，为了提高庭审效率，有效解决程序问题，新刑诉法规定对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判有关的问题听取各方意见，可以从中发现，立法用了开放式的结尾，并不限于这三项。最高院《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》为了规范庭前准备程序，确保法庭集中审理，对庭前会议的制度实施进行了更为细化的规定，增加了实体方面问题，例如组织控辩双方展示证据、听取控辩双方对与审判相关问题的意见、对刑事附带民事进行调解、人民检察院撤回证据、撤回起诉，等等。前述我所讲的票据诈骗案庭前会议，审判长主持控辩双方发表质证意见有违立法本意，具有代替正式庭审的倾向。但令辩护律师喜上眉梢的是庭前会议制度为辩护律师提供了在开庭之前与法官、公诉人交流的绝佳机会，同时庭前会议制度是法庭审判活动的有机组成部分，旨在及时发现程序性问题，及时解决。
【非法集资案件“口口相传”情形的理解】口口相传是指通过亲朋好友以及相关集资户，用明示、暗示方式要求这些人员采用口头传话的方式将集资的信息传播给社会上不特定的人员，已达到更多集资的目的。口口相传情形一般有三种：一是在行为人授意下，其亲友以口头形式向社会公开宣传；二是未在行为人授意下，其亲友擅自以口头形式向社会公开宣传，但之后行为人未予以制止；三是无论行为人是否授意，其亲友自始至终未向社会公开进行口头宣传，而仅在亲友之间相互宣传。根据主客观相统一的原则，以上第一种和第二种未制止的情形符合向社会公开宣传的特点，而第二种予以制止和第三种情形不符合向社会公开宣传的特点。由此可知，口口相传认定重在传播对象和范围，传播对象是社会不特定群众，传播的范围是社会公开宣传，如果间接债权人仅限在亲友范围，没有向社会公开宣传，就不能以口口相传为由认定具备公开性特征。
【免受双重危险】任何被告人都应当享有免受双重危险的权利，它的理论基础是宪政理论和程序正义理论。一个案子判无罪后，不可以在没有新的证据的情况下二次追诉，再判决有罪。但一个案子可以在完全没有新证据的情况下做出无罪改判，比如内蒙呼格案。
【法秩序统一原理】今天听了陈瑞华老师讲座，才知道下面这个挪用资金罪的辩护方法运用的是法秩序统一原理，详言之，民法或行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性；而民法或行政法禁止的行为，则未必具有刑事违法性；对民法或行政法认为并无保护之必要的利益，不能认定侵害行为具有刑事违法性。
【律师会见手续】一般看守所对律师会见手续只作形式审查，今天看守所却专门审查律师会见介绍信引用的法律规定，正确的法律规定是现行刑诉法34条、39条。因历次刑诉法修正没有尊重原有序号基础上的增删法，搞得律师会见法律规定变来变去，今天有的律师拿的依据2012年刑诉法33条、37条的，居然还有拿的依据97年刑诉法36条、96条的，还有拿的介绍信写的根据法律规定的。
感到焦虑的时候不妨思考吧！
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